DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA: HIPÓTESES ATÍPICAS NÃO PREVISTAS EM LEI
A desconsideração da personalidade jurídica é um dos mecanismos mais relevantes do direito empresarial brasileiro para combater abusos praticados por sócios e administradores.
O presente artigo aborda um tema frequentemente alegado, mas ainda pouco compreendido na prática jurídica: a desconsideração da personalidade jurídica — também conhecida como disregard doctrine ou simplesmente disregard —, especialmente sob a perspectiva das hipóteses atípicas não expressamente previstas em lei.
Qual é o objetivo da Disregard?
O objetivo da disregard é romper, em caráter excepcional, a barreira da limitação da responsabilidade dos sócios ou afastar o princípio da separação patrimonial entre sociedade e sócios; logo, só se aplica às sociedades de responsabilidade limitada, como são as por quotas uni e pluripessoais e as anônimas por ações de capital aberto e fechado.
A disregard doctrine não se aplica às sociedades de responsabilidade ilimitada – por exemplo, à em nome coletivo –, porquanto nelas, se o patrimônio for insuficiente face às obrigações sociais, o gatilho da responsabilidade pessoal dos sócios é acionado automaticamente; portanto, não faz sentido e carece de interesse processual quem argui a disregard.
Ainda, a aplicação do instituto da desconsideração pressupõe normal atividade, o que significa dizer: se a sociedade encerrou as atividades, seja regular ou irregularmente, já não é caso de disregard, e sim dedissolução. Em suma: aplicar a desconsideração da personalidade quando a sociedade já deixou de operar, isto é, de fato já morreu, equivale a “matar o morto”. Não há, pois, confundir os dois institutos.
Hipóteses atípicas de desconsideração da personalidade jurídica
Dentre os muitos aspectos, destacamos a seguir as essências das quatro hipóteses atípicas de desconsideração da personalidade jurídica, consagradas pela doutrina e jurisprudência, em relação às quais o elemento comum é o cometimento de um ilícito na constituição ou no uso da forma societária.
Desconsideração por alter ego
Traduz vício na constituição da sociedade. É o ilícito. Se, por um lado, não é exigido participação mínima do sócio no capital, por outro, é vedado que ela seja apenas simbólica ou tão reduzida a ponto de constar somente para o fim de cumprir o requisito da pluralidade, como a existência de sócio laranja ou sócio de palha, de tal sorte que, na prática, a pessoa jurídica não passa de um alter ego (outro eu) do megassócio ou supermajoritário.
Essa hipótese de disregard tende a se tornar mais rara, considerando que atualmente é possível a sociedade limitada unipessoal (art. 1.052, §§ 1.º e 2.º do Código Civil, acrescidos pela Lei 13.874/19), ex-EIRELI.
Desconsideração por uso abusivo da forma societária
Traduz vício no exercício da sociedade. Ocorre de dentro para fora. É o ilícito. Se há direito de constituir sociedade, o exercício não pode ser anormal, sob pena de caracterizar abuso de direito (art. 187 do Código Civil).
Exemplos: o endividamento exagerado, isto é, acima de padrões razoáveis recomendados pela prudência, e a prática de operação de alto risco, vale dizer, que sinaliza aventura empresarial.
Desconsideração por desvio de finalidade
Observada a excludente do do art. 50 § 5.º do Código Civil (“mera expansão ou a alteração da finalidade econômica específica da pessoa jurídica”), a desconsideração por desvio de finalidade traduz igualmente vício no exercício da sociedade.
Pode ocorrer por fraude de dentro para fora, assim entendida quando o ilícito é praticado pela pessoa jurídica e prejudica terceiros, daí chamar-se fraude de dentro para fora. Os sócios respondem.
Exemplo: quando a sociedade desvia seus bens, prejudicando os credores.
Também pode ocorrer por fraude de fora para dentro. É a denominada desconsideração inversa, prevista no art. 133, § 2.º, do CPC. O ilícito é praticado pelos sócios e atinge a pessoa jurídica, daí chamar-se fraude de fora para dentro. Exemplo: desvio de bens de uma pessoa jurídica para outra, que funciona como “laranja”, ou desvio de bens de sócio para a sociedade, a fim de escondê-los de seus credores.
Desconsideração por subcapitalização
O capital social objetiva:
(a) permitir operação do objeto social (financiá-lo); e
(b) servir de garantia mínima e permanente aos credores (funciona como seguro ou fiança).
Entende-se que, se o dano é previsível, como acontece nas atividades de risco (CC, art. 927, parágrafo único, e art. 931), o capital social deve ter um reforço, um plus para tal fim, sob pena de desconsideração por subcapitalização.
Está consagrado o princípio da adequação do capital ou da assunção adequada dos riscos. Negar a sua existência significa afirmar que o legislador, por meio da pessoa jurídica, abriu janela à empresa desenvolver a sua atividade com capital insuficiente em relação aos seus objetivos, transferindo o risco aos credores, o que é inadmissível.
Como não há parâmetro exato, a suficiência do capital é aferida caso a caso, conforme o objeto da sociedade ou o grau do risco de sua atuação.
Nota de autoria:
Este artigo foi elaborado por Tiságoras Mariani e Irineu Mariani. Tiságoras é advogado, especialista em Direito Empresarial e Direito do Trabalho pela PUCRS e sócio do MPW Advogados. Irineu é colunista do blog, não integrando a equipe. É Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), ex-professor da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS) e do curso de pós-graduação da UNOESC, além de autor das obras Temas Comerciais e Empresariais, Contratos Empresariais (Compra e Venda, Alienação Fiduciária, Leasing, Factoring e Franchising) e Sociedades Limitadas Uni e Pluripessoais e Empresa Individual.
