O artigo de hoje encerrará os temas envolvendo a exploração do estabelecimento.
Abrangência da palavra exploração
O art. 1.148 do CC não diz contratos diretamente estipulados para a exploração do estabelecimento, mas estipulados para tal, é dizer, todo e qualquer relacionado à atividade. A sub-rogação ex vi legis é a regra. Descabe excepcionar via interpretação restritiva, por exemplo, excluir os contratos instrumentais (= indiretamente relacionados à atividade). Ainda, incidem os princípios da preservação dos contratos e da empresa, isto é, da continuação da atividade econômica. A sub-rogação dos contratos intuitu pecuniae está implícita no art. 1.148, haja vista que, para rescindi-los face ao sub-rogado, é preciso justo motivo. Excepcionam-se apenas os intuitu personae.
Contratos intuitu pecuniae
Tanto nos contratos direta quanto nos indiretamente (instrumentais) celebrados para a exploração do estabelecimento, prevalecendo o vínculo patrimonial sobre o pessoal, salvo disposição contrária, há sub-rogação automática (CC, art. 1.148). Mas os terceiros com quem o vendedor pactuou podem rescindir motivadamente, no prazo de noventa dias (art. 1.148), contado da publicação da transferência (art. 1.144), caso de responsabilidade do alienante. Não confundir esses terceiros com os credores.
Contratos intuitu personae
Nos contratos em que prevalece o vínculo pessoal sobre o patrimonial (intuitu personae), não há sub-rogação por força de lei (CC, art. 1.148), pois envolve prestação infungível, insubstituível, personalíssima. É frequente na atividade artística (= não empresarial). Exemplo: se o vendedor do estabelecimento havia contratado alguém para pintar um afresco ou compor um tema musical a certo evento ou publicidade, ainda não entregue, o comprador não é obrigado a aceitar obra feita por outro, mesmo que este seja pintor ou compositor de renome.
Contrato de locação
Há controvérsia quanto à sub-rogação do contrato locacional. Considere-se, porém, que o intuitu personae está mitigado. Ao locador, não importa a pessoa do locatário, e sim que este lhe dê as garantias e cumpra as obrigações. Assim, mais adequado é entender que o art. 13 da Lei 8.245/91 é norma geral e que o art. 1.148 é especial, e não o contrário. Ademais, no caso específico, pode-se dizer que não vigora o caráter pessoal, haja vista que só motivadamente o locador pode rescindi-lo.
Contrato de trabalho
O contrato de trabalho é intuitu personae quanto ao empregado, quer dizer, este não pode se fazer substituir, e não o é quanto ao empregador, quer dizer, pode ser substituído (CLT, arts. 2.º, 10, 10-A, 448 e 448-A). O novo empregador e os empregados não podem, pelo fato da sub-rogação, rescindir os contratos, salvo motivadamente.
Contratos de alienação fiduciária, de leasing e de franchising
Prevalece no contrato de alienação fiduciária o intuitu pecuniae, porque o credor-fiduciário tem a garantia do bem. Quanto aos móveis, há norma autorizativa da cessão (Lei 4.728/65, art. 66-B, §§ 4.º e 5.º, acrescidos pela Lei 10.931/04); e, quanto aos imóveis, há norma exigindo anuência expressa do fiduciário (Lei 9.514/97, art. 29), mas de sentido apenas formal, isto é, o credor-fiduciário não pode, sem fundado motivo, se opor ao consentimento. No contrato de leasing, a situação é diversa, pois o arrendante, não tendo a garantia do bem, celebra-o em função das qualidades/condições da pessoa do arrendatário – portanto, intuitu personae –, mas trata-se de princípio mitigado, porquanto o que mais interessa ao arrendante é que a obrigação seja cumprida, e não quem a cumpre, e o mesmo acontece em relação ao contrato de franchising.
Responsabilidade do alienante
Se o terceiro, no prazo de noventa dias, contado da publicação da transferência (CC, art. 1.144), rescindir por justa causa o contrato estipulado para exploração do estabelecimento (= contrato intuitu pecuniae), há responsabilidade do alienante (art. 1.148). Como a lei não delimita o seu alcance, essa responsabilidade ocorre por perdas e danos:
(a) face a terceiro (= rescisão pelo fato da sub-rogação em si); e
(b) face ao comprador (= transmitiu-lhe menos que o ajustado).
Nota de autoria:
Este artigo foi elaborado por Tiságoras Mariani e Irineu Mariani. Tiságoras é advogado, especialista em Direito Empresarial e Direito do Trabalho pela PUCRS e sócio do MPW Advogados. Irineu é colunista do blog, não integrando a equipe. É Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), ex-professor da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS) e do curso de pós-graduação da UNOESC, além de autor das obras Temas Comerciais e Empresariais, Contratos Empresariais (Compra e Venda, Alienação Fiduciária, Leasing, Factoring e Franchising) e Sociedades Limitadas Uni e Pluripessoais e Empresa Individual.
