Em sequência às hipóteses atípicas (= não previstas em lei) de desconsideração da personalidade jurídica, vistas na edição anterior, ingressamos nas essências das hipóteses típicas (= previstas em lei), salientando que elas são meramente exemplificativas ou não exaustivas. Não excluem as atípicas, com as quais inclusive, em certo grau, coincidem.
Relação de Consumo
O art. 28, caput e § 5.º, do CDC (Lei 8.078/90), aplica-se tão só às relações de consumo. Das hipóteses citadas, apenas o abuso de direito caracteriza desconsideração maior (a verdadeira). O CDC confunde-a ao referir: (a) excesso de poder, pois isso é responsabilidade de administrador; (b) infração da lei e violação dos estatutos ou contrato social, pois isso é responsabilidade de administrador e de sócio; e (c) paralização das atividades, pois isso é dissolução, e, ao vinculá-la à má administração, erra, porque, na dissolução, todos os sócios respondem, sem questionamento do motivo, se fruto de má gestão, administração temerária ou dos azares da economia.
Considerando a referência à denominada teoria maior, é oportuno registrar a diferença entre as teorias maior e menor da disregard doctrine. A teoria maior (= a verdadeira) baseia-se no cometimento de um ilícito, envolvendo a personalização. A insuficiência patrimonial não é causa, mas pressuposto. Causa é o ilícito; logo, é subjetiva. Já à teoria menor (a falsa), para a desconsideração basta a insuficiência patrimonial; logo é objetiva. Alfim, resulta como nas sociedades de responsabilidade ilimitada: uma vez exaurido o patrimônio da sociedade, os ócios respondem automaticamente. O equívoco está em dispensar às sociedades limitadas o mesmo tratamento das ilimitadas.
Infrações à Ordem Econômica
O art. 34 da Lei 12.529/11 (Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica) prevê a aplicação da disregard nos casos de infração à ordem econômica.
Danos Ambientais
O art. 4.º da Lei 9.605/98 aplica-se aos casos de dano ambiental e repete o § 5.º do art. 28 do CDC. Institui a disregard da espécie menor, visto que, para haver desconsideração, basta a pessoa jurídica ser obstáculo ao ressarcimento. Portanto, responsabilidade subsidiária (observância do benefício de ordem ou de excussão), isto é, primeiro deve ser exaurido o patrimônio da sociedade.
Relações Laborais
O art. 2.º, § 2.º, da CLT (DL 5.452/42), já considerada a Lei 13.467/2017, e o art. 3.º, § 2.º, da Lei 5.889/73 (dispõe sobre as relações laborais urbana e rural) preveem hipóteses de responsabilidade coletiva solidária em grupos econômicos, e não a disregard, o que não exclui a aplicação das hipóteses atípicas pelos princípios gerais de Direito.
Aliás, nesse sentido, a Justiça do Trabalho tem aplicado a disregard da espécie menor, isto é, à disregard basta a insuficiência patrimonial. O equívoco está em que dispensa às sociedades limitadas o mesmo tratamento das ilimitadas.
Relações Gerais
O art. 50 do CC aplica-se às relações gerais, sem prejuízo das especiais (consumidor e meio ambiente), nem das hipóteses atípicas, visto que as legais são meramente exemplificativas.
Ademais, o dispositivo comete algumas imprecisões. Quando refere abuso da personalidade jurídica: (a) ao vinculá-lo ao desvio de finalidade, confunde fraude com abuso de direito ou uso abusivo da forma societária; e (b) ao vinculá-lo à confusão patrimonial, institui disregard a casos de alter ego e de desconsideração inversa, pois a confusão prevista é a que mistura bens de donos diversos (CC, art. 1.272), não a que reúne na mesma pessoa as condições de credor e devedor (CC, art. 368).
Ainda, quando o dispositivo enseja estender os efeitos: (a) aos bens dos administradores, não institui disregard, mas responsabilidade deles, confundindo os temas; e (b) aos bens dos sócios, institui disregard, e o faz na espécie maior (a verdadeira), visto que não basta a insuficiência patrimonial. É preciso provar ser caso de alter ego, de abuso de direito ou de fraude.
Nota de autoria:
Este artigo foi elaborado por Tiságoras Mariani e Irineu Mariani. Tiságoras é advogado, especialista em Direito Empresarial e Direito do Trabalho pela PUCRS e sócio do MPW Advogados. Irineu é colunista do blog, não integrando a equipe. É Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), ex-professor da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS) e do curso de pós-graduação da UNOESC, além de autor das obras Temas Comerciais e Empresariais, Contratos Empresariais (Compra e Venda, Alienação Fiduciária, Leasing, Factoring e Franchising) e Sociedades Limitadas Uni e Pluripessoais e Empresa Individual.
