ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL: NÃO CONCORRÊNCIA OU NÃO RESTABELECIMENTO PELO VENDEDOR
Em operações de compra e venda de estabelecimento empresarial (operações de M&A), a cláusula de não concorrência (ou não restabelecimento, ou non compete) é essencial para a segurança jurídica da operação, sendo este o tema que este artigo irá abordar abaixo.
CLÁUSULA DA NÃO CONCORRÊNCIA OU DO NÃO RESTABELECIMENTO
Cessou a polêmica acerca da inerência, ou não, da cláusula da não concorrência. A cláusula, também denominada não restabelecimento, está implícita (CC, art. 1.147). A exclusão é que deve ser expressa. O vendedor pode fraudá-la se se restabelecer por interposta pessoa, o que dependerá de prova. Ainda, está superada a tese de que a cláusula caracteriza monopólio privado, abuso do poder econômico e violação à livre iniciativa e concorrência. A cláusula da exclusividade figura também no impedimento convencional para o exercício de atividade econômica e nos contratos de concessão mercantil de veículos automotores, de representação comercial e de franchising.
PRAZO DA NÃO CONCORRÊNCIA OU DO NÃO RESTABELECIMENTO
O prazo à não concorrência ou ao não restabelecimento é de cinco anos na venda, e pelo mesmo tempo que durar o usufruto e o arrendamento (CC, art. 1.147, parágrafo único). Excepcionando os princípios da livre iniciativa e concorrência, a interpretação é restritiva. Nada obsta, pois, seja convencionado prazo inferior a cinco ano. Quanto a ser superior, é plausível, desde que seja convencionado e justificado, sob pena de abusividade.
ABRANGÊNCIA TERRITORIAL DA NÃO CONCORRÊNCIA OU DO NÃO RESTBELECIMENTO
A abrangência da cláusula da não concorrência ou do não restabelecimento deve coincidir com o território de influência do objeto da operação, sob pena de abusividade quanto ao excesso. Pode ser quarteirão, zona urbana, região, Município, Estado e até País. Para evitar dúvidas, apesar da lei, o ideal ainda é a cláusula expressa, com minuciosa delimitação do território de abrangência.
APLICAÇÃO DA NÃO CONCORRÊNCIA OU DO NÃO RESTABELECIMENTO A OUTRAS HIPÓTESES
Embora o art. 1.147 do CC mencione a cláusula da não concorrência ou do não restabelecimento apenas na venda, no usufruto e no arrendamento, impõe-se, por inerência, aplicá-la em todas as hipóteses e operação de transferência, tais como a permuta, a dação em pagamento e a doação. Se se exige, também nestes casos, a dupla divulgação, e, dependendo, igualmente a notificação aos credores, a mesma proteção à sociedade em geral e aos credores em especial, merece quem recebe o estabelecimento em permuta, em dação ou em doação.
Nota de autoria:
Este artigo foi elaborado por Tiságoras Mariani e Irineu Mariani. Tiságoras é advogado, especialista em Direito Empresarial e Direito do Trabalho pela PUCRS e sócio do MPW Advogados. Irineu é colunista do blog, não integrando a equipe. É Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), ex-professor da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS) e do curso de pós-graduação da UNOESC, além de autor das obras Temas Comerciais e Empresariais, Contratos Empresariais (Compra e Venda, Alienação Fiduciária, Leasing, Factoring e Franchising) e Sociedades Limitadas Uni e Pluripessoais e Empresa Individual.
