ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL: ATIVO INSUFICIENTE PARA SOLVER O PASSIVO E CRÉDITOS E DÉBITOS ANTERIORES À TRANSFERÊNCIA

O artigo de hoje abordará um tema muito frequente em operações de compra e venda de empresa (operações de M&A), que é quando o ativo é insuficiente para solver o passivo e as regras aplicáveis.

ATIVO INSUFICIENTE PARA SOLVER O PASSIVO (NOTIFICAÇÃO DOS CREDORES)

Pelo art. 1.145 do CC, tem-se o seguinte:

(a) sem prejuízo da dupla divulgação (art. 1.144), impõe-se, para a eficácia perante os credores, o pagamento ou a notificação pessoal para dizerem do consentimento expresso ou tácito em 30 dias;

(b) repete-o o art. 129, VI, da Lei 11.101/95;

(c) a notificação pode ser judicial ou extrajudicial, esta inclusive por entrega direta, mediante recibo;

(d) a anuência não inibe o pedido de restituição em caso de trespasse no período suspeito de falência (Lei 11.101/05, art. 5.º, parágrafo único), salvo menção expressa no consentimento;

(e) havendo notificação, vigora a concordância tácita, portanto a discordância deve ser expressa; e

(f) não havendo notificação, o trespasse é ineficaz face aos credores.

CRÉDITOS ANTERIORES À TRANSFERÊNCIA

Cessão de crédito (crédito civil)

Abrangência

A cessão de crédito informa por si só tratar-se de crédito civil. Abrange todas as hipóteses de transferência, seja pela titularidade, seja pelo desfrute (CC, art. 1.149).

Aplicação subsidiária da norma geral

O art. 1.149 do CC institui norma especial para a cessão dos créditos. Apenas subsidiariamente se aplica a norma geral (CC, arts. 286-98).

Necessidade, ou não, de pactuação quanto à cessão dos créditos (divergência doutrinária)

Há divergência doutrinária quanto à necessidade de pactuação na cessão dos créditos. Prevalece a da pactuação (= cessão não automática). Mas considere-se:

(a) os créditos integram o aviamento ou fundo de empresa, e, pois, entram no preço do estabelecimento, logo, a cessão é automática por convenção implícita (a exclusão é que precisa ser explícita);

(b) se em relação aos débitos há obrigação do comprador, não é lógico nem justo, em relação aos créditos, não lhe garantir automaticamente o direito, salvo pactuação diversa;

(c) se houver cessão dos créditos apenas quando pactuada, forçoso é concluir que na publicação deve constar se é com ou sem cessão, a fim de os devedores saberem como proceder, o que constitui nota estranha ao art. 1.144 do CC; e

(d) a advertência legal de que, a partir da publicação, o devedor que pagar ao alienante se exonera apenas em caso de boa-fé, só pode ocorrer porque a cessão não precisa constar de modo expresso no contrato de transferência.

Forma instrumental

Se, por um lado, o art. 1.148 do CC é omisso quanto à forma de se concretizar a cessão dos créditos, por outro, nada obsta ocorra no instrumento da transferência, com as especificações. Oportuno lembrar: o art. 288 (norma geral) admite a cessão por instrumento particular.

Exoneração do devedor se de boa-fé pagar ao cedente

Após publicada a transferência do estabelecimento na imprensa oficial (art. 1.144), o devedor que pagar ao cedente só se exonera em caso de boa-fé (art. 1.149), a qual pode ser excluída se o cessionário notificá-lo (art. 290).

Endosso translativo (crédito cambiário)

No que tange ao endosso translativo (crédito cambiário), vale o mesmo da cessão (crédito civil), com as peculiaridades. É dívida quérable. Credor é o portador do título. Cabe ao devedor exigir o resgate. Prejudicadas, pois, as questões da publicação e da notificação para excluir a exoneração por quitação de boa-fé ao cedente. O alienante do estabelecimento sequer precisa endossar ao comprador os títulos de crédito gerados na sua exploração. Por exemplo, as duplicatas (títulos causais). Elas são ipso facto do comprador. Este deve exigir que lhe sejam entregues pelo vendedor. Para excluí-las é preciso convencionar.

DÉBITOS ANTERIORES À TRANSFERÊNCIA

Pelo art. 1.146 do CC, tem-se o seguinte:

(a) o comprador do estabelecimento responde pelos débitos regularmente contabilizados (requisitos intrínsecos e extrínsecos);

(b) o vendedor responde solidariamente pelos vencidos até a publicação (art. 1.144), pelo prazo de um ano, a contar desta, e também pelos vincendos (vencidos depois, desde que contraídos antes da venda), pelo mesmo prazo, contado a partir de cada vencimento;

(c) a norma cogente exclui a eficácia face a terceiros de eventual deliberação diversa pelas partes; e

(d) quando há normas especiais, por exemplo, nas relações de emprego e tributária (CLT, arts. 10, 10-A, 448 e 448-A, redação e acréscimos da Lei 13.467/17; CTN, art. 133), não incidem as normas gerais, salvo subsidiariamente.

Nota de autoria:

Este artigo foi elaborado por Tiságoras Mariani e Irineu Mariani. Tiságoras é advogado, especialista em Direito Empresarial e Direito do Trabalho pela PUCRS e sócio do MPW Advogados. Irineu é colunista do blog, não integrando a equipe. É Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), ex-professor da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS) e do curso de pós-graduação da UNOESC, além de autor das obras Temas Comerciais e Empresariais, Contratos Empresariais (Compra e Venda, Alienação Fiduciária, Leasing, Factoring e Franchising) e Sociedades Limitadas Uni e Pluripessoais e Empresa Individual.