Antes de investir em uma empresa ou adquiri-la, todo investidor quer saber exatamente o que está levando. Por isso, rodadas de venture capital, aquisições e até captações por equity crowdfunding passam por uma auditoria prévia. A parte central desse trabalho é a due diligence jurídica. É nela que aparecem os riscos que definem se a operação avança, muda de preço ou não se concretiza.
O que é due diligence jurídica
A due diligence jurídica é a auditoria completa da situação jurídica da empresa analisada. Ela examina a estrutura societária, os processos em andamento, os contratos, a situação tributária e trabalhista e a titularidade dos ativos. Além disso, busca identificar passivos ocultos e contingências que possam afetar o valor ou a segurança do negócio.
Em geral, ela caminha em paralelo com a due diligence contábil e financeira, a cargo de contadores e auditores. Enquanto esta examina números e demonstrações financeiras, a due diligence jurídica examina direitos, obrigações e riscos jurídicos. Em uma fusão ou aquisição, por exemplo, ela é uma das etapas centrais, como mostramos no nosso guia de M&A para pequenas e médias empresas.
O que a due diligence jurídica analisa
Estrutura societária
O primeiro passo é reconstruir a história da empresa. Para isso, o advogado revisa todas as alterações contratuais desde a constituição. Dessa forma, é possível confirmar se o quadro societário atual está corretamente registrado na Junta Comercial. Nessa etapa, é comum encontrar quotas “perdidas”: heranças não regularizadas, sócios que se retiraram apenas de fato ou participações prometidas e nunca formalizadas.
Em seguida, a análise passa ao contrato social e ao acordo de sócios. Entram aqui quóruns, restrições à transferência de quotas, direito de preferência, tag along e drag along. Sobretudo, é preciso saber se a operação depende do consentimento de sócios minoritários. Explicamos essas cláusulas no nosso guia completo do acordo de sócios. O advogado também confere as atas de reuniões e assembleias. Na sociedade limitada, por exemplo, os sócios devem deliberar anualmente sobre as contas dos administradores (art. 1.078 do Código Civil).
Processos judiciais e administrativos
Outra frente é o contencioso. O advogado levanta as ações cíveis, trabalhistas e tributárias em que a empresa, os sócios ou os administradores figuram como partes. Da mesma forma, verifica os processos administrativos, como os decorrentes de autos de infração, as reclamações nos Procons e os procedimentos em agências reguladoras.
Interessa saber, principalmente, o valor envolvido e a probabilidade de perda de cada caso. As execuções com pedido de desconsideração da personalidade jurídica merecem atenção especial, porque podem atingir o patrimônio dos sócios.
Certidões
As certidões confirmam, de forma objetiva, a existência ou não de processos, débitos e protestos. Normalmente, são solicitados os seguintes documentos, em nome da empresa e dos sócios:
- certidões dos distribuidores cíveis e criminais da Justiça Estadual e da Justiça Federal;
- certidão negativa de débitos trabalhistas (CNDT), emitida pela Justiça do Trabalho;
- certidões de regularidade fiscal nas esferas federal, estadual e municipal;
- certificado de regularidade do FGTS (CRF);
- certidões dos tabelionatos de protesto.
Contratos relevantes
Os contratos com clientes, fornecedores, bancos e locadores também passam por revisão. O foco está nas cláusulas que podem ser afetadas pela operação. É o caso, por exemplo, das cláusulas de mudança de controle, que permitem à outra parte rescindir o contrato se a empresa mudar de controlador. Além disso, o advogado verifica exclusividades, multas, garantias prestadas e obrigações de não concorrência.
Questões tributárias
Na área tributária, a análise confere se o regime adotado é adequado à atividade da empresa. Também identifica débitos em aberto, parcelamentos, autuações e inscrições em dívida ativa. Assim, o investidor sabe quais contingências fiscais está assumindo e pode negociar garantias para cobri-las.
Questões trabalhistas e previdenciárias
O passivo trabalhista é uma das fontes mais comuns de surpresa. Por isso, o advogado examina as formas de contratação, a terceirização e as convenções coletivas aplicáveis. A contratação de prestadores como pessoa jurídica para funções típicas de empregado, por exemplo, pode levar ao reconhecimento de vínculo empregatício e à cobrança de encargos.
Marcas, patentes e software
Em empresas de tecnologia, os intangíveis costumam ser o principal ativo. Portanto, é preciso confirmar se marcas e patentes estão registradas no INPI em nome da própria sociedade, conforme a Lei de Propriedade Industrial. No caso de software, a análise confirma se a empresa é titular dos direitos sobre os programas desenvolvidos por empregados e prestadores de serviço, nos termos da Lei do Software. Domínios e perfis digitais seguem a mesma lógica. Em empresas jovens, é comum que esses ativos estejam em nome de um dos fundadores.
Questões regulatórias e proteção de dados
Atividades reguladas dependem de licenças, alvarás e autorizações em dia. Além disso, a empresa precisa tratar os dados pessoais de acordo com a LGPD. Falhas nessas áreas podem gerar multas e até a interrupção das atividades.
Instrumentos de investimento anteriores
Startups costumam acumular mútuos conversíveis, SAFEs e outros instrumentos ainda não convertidos. Contudo, se eles não constarem do cap table, a participação real de cada sócio ficará distorcida. Por isso, a due diligence jurídica confere cada contrato e simula sua conversão. Veja as diferenças entre esses instrumentos em Mútuo conversível x SAFE.
Como funciona o processo, etapa por etapa
- Confidencialidade e data room. Antes da abertura dos documentos, as partes costumam firmar um acordo de confidencialidade (saiba quando o NDA em negociações societárias é necessário). Depois, a empresa reúne os documentos solicitados em uma pasta virtual segura, o data room.
- Análise documental. Em seguida, os advogados revisam os documentos societários, os processos, as certidões, os contratos e os registros de propriedade intelectual.
- Relatório de achados. Os advogados reúnem os problemas encontrados em um relatório, o chamado red flag report. Cada ponto recebe uma classificação conforme sua gravidade, desde ajustes simples até riscos que afetam o preço ou a viabilidade do negócio.
- Negociação de ajustes. Com base no relatório, as partes negociam o preço, as declarações e garantias, as cláusulas de indenização e as condições para o fechamento. Em alguns casos, parte do preço fica retida para cobrir eventuais contingências.
Como preparar sua empresa para a due diligence jurídica
- Organize a documentação antes de precisar dela. Tenha à mão o contrato social consolidado, as alterações contratuais, as atas, o acordo de sócios, os principais contratos e o cap table atualizado.
- Emita as certidões com antecedência. Assim, você identifica as pendências antes do investidor e tem tempo de resolvê-las.
- Regularize o que estiver pendente. Quotas prometidas informalmente, retiradas de sócios não formalizadas e débitos fiscais em aberto são sinais de alerta imediatos.
- Confira a titularidade dos intangíveis. Marcas, programas de computador e domínios precisam estar em nome da empresa.
- Faça uma auditoria interna preventiva. Identificar e corrigir problemas antes do investidor preserva o seu poder de negociação e a sua credibilidade.
Perguntas frequentes sobre due diligence jurídica
Qual é a diferença entre a due diligence jurídica e a contábil?
A contábil analisa números: balanços, receitas, endividamento e qualidade dos resultados. A jurídica, por sua vez, analisa direitos, obrigações, processos e riscos jurídicos. As duas se complementam e costumam acontecer ao mesmo tempo.
Quanto tempo leva uma due diligence jurídica?
O prazo depende do porte da empresa, do volume de processos e contratos e da organização dos documentos. Em empresas pequenas e organizadas, costuma levar poucas semanas. Quando há muitas pendências, o prazo aumenta.
Quem paga a due diligence?
Em regra, cada parte remunera os próprios assessores. Assim, o investidor arca com a auditoria que contrata, e a empresa, com o custo de organizar os documentos. Nada impede, porém, que as partes ajustem outra divisão.
Conclusão
A due diligence jurídica não é apenas uma etapa burocrática antes da rodada de investimento ou da venda. Na prática, é o momento em que a organização jurídica da empresa se torna visível para quem vai investir. Por isso, empresas organizadas passam pelo processo com mais tranquilidade. Além disso, negociam condições melhores, porque transmitem menos risco.
Nossa equipe conduz due diligence jurídica para investidores e compradores. Também preparamos empresas que vão receber investimento ou ser vendidas, inclusive com auditoria preventiva antes de qualquer negociação.
Nota de autoria:
Este artigo foi elaborado por Tiságoras Mariani, advogado, especialista em Direito Empresarial e Direito do Trabalho pela PUCRS e sócio do MPW Advogados. É Gestor Jurídico da Osten Moove e Osten Invest e atua no mercado de tecnologia há mais de 7 (sete) anos.
