Poucos documentos são solicitados com tanta frequência, e assinados com tão pouca atenção, quanto o NDA (Non-Disclosure Agreement, ou Acordo de Confidencialidade). Em negociações societárias, ele costuma ser tratado como mera formalidade de abertura de conversa. Por um lado, um NDA malfeito pode não proteger nada; por outro lado, exigir NDA para qualquer conversa preliminar pode afastar interlocutores relevantes sem necessidade real.
O que é e para que serve
O NDA é um contrato pelo qual as partes se comprometem a não divulgar, a terceiros, informações confidenciais trocadas no curso de uma negociação, sejam elas técnicas, financeiras, estratégicas ou operacionais. Em negociações societárias, costuma anteceder etapas como due diligence, negociação de investimento ou discussões de M&A. Essas etapas exigem troca de informação sensível antes de qualquer compromisso vinculante.
NDA unilateral x NDA mútuo: a primeira decisão estrutural
Antes de discutir cláusulas específicas, vale decidir a estrutura do próprio instrumento. Na maioria das negociações societárias, como due diligence, discussões de M&A e parcerias estratégicas, as duas partes acabam revelando informação sensível. Isso acontece ainda que em proporções diferentes. Nesses casos, o NDA deve ser mútuo (ou bilateral), com obrigações espelhadas para ambos os lados.
Um erro recorrente é usar um modelo unilateral, em que só uma parte assume o dever de confidencialidade. Isso acontece mesmo numa negociação que, na prática, já é recíproca. O resultado é que a parte tratada como “receptora” no papel frequentemente também compartilha segredos ao longo do processo. Ela fica sem qualquer proteção contratual sobre o que revelou. A estrutura do NDA (unilateral ou mútuo) deveria ser a primeira pergunta respondida antes de ir direto ao modelo padrão do escritório.
Quando o NDA é realmente necessário
- Antes de compartilhar due diligence financeira, operacional ou estratégica com um potencial investidor, comprador ou parceiro;
- Antes de discutir propriedade intelectual não protegida por registro (know-how, processos internos, roadmap de produto);
- Em negociações de M&A, desde o primeiro contato mais aprofundado até o fechamento;
- Ao contratar consultores, prestadores de serviço ou parceiros comerciais que terão acesso a informações internas da empresa.
Quando o NDA é dispensável (ou até contraproducente)
- Conversas exploratórias muito iniciais, sem troca de informação sensível concreta. Exigir NDA nessa fase pode sinalizar desconfiança excessiva e afastar potenciais parceiros ou investidores;
- Informações já públicas ou facilmente obteníveis por outras fontes. O NDA não cria confidencialidade sobre o que já não é confidencial;
- Quando a real proteção necessária é registro de propriedade intelectual (marca, patente, direito autoral). O NDA não substitui esse registro, apenas complementa a proteção durante negociações.
O que um NDA bem redigido deve conter
- Definição precisa do que é “informação confidencial”, evitando definições tão amplas que se tornam inaplicáveis (e, na prática, inexequíveis) ou tão restritas que deixam de fora justamente o que precisa ser protegido;
- Exceções expressas, como informações já públicas, já conhecidas pela parte receptora antes da negociação, ou desenvolvidas independentemente sem uso da informação confidencial;
- Autorização expressa para compartilhamento com assessores (advogados, contadores, consultores financeiros e, quando aplicável, potenciais coinvestidores), desde que sujeitos a dever de confidencialidade equivalente. Sem essa previsão, cada consulta a um assessor técnico é, tecnicamente, uma violação do NDA;
- Obrigações específicas da parte receptora: usar a informação só para os fins da negociação e restringir o acesso a quem efetivamente precise conhecê-la. Também deve devolver ou destruir a informação ao fim da negociação;
- Prazo de vigência do próprio NDA: em regra, atrelado ao andamento da negociação, com extinção automática se ela não avançar dentro de um período determinado;
- Prazo de vigência da obrigação de confidencialidade: pode, e frequentemente deve, se estender além do encerramento da negociação, especialmente para informações estratégicas de longo prazo;
- Cláusula de não uso, distinta da mera confidencialidade: impede que a parte receptora utilize a informação para fins próprios, ainda que não a divulgue a terceiros;
- Penalidades objetivas para o descumprimento, facilitando tanto a exigibilidade quanto eventual disputa.
Multa fixa ou indenização por perdas e danos: qual escolher
Vale uma decisão técnica na hora de redigir a penalidade do NDA. Uma multa fixa (cláusula penal, disciplinada pelos arts. 408 a 416 do Código Civil) facilita a cobrança. Ela dispensa a prova do valor do prejuízo.
Mas costuma ser insuficiente diante de um vazamento que efetivamente destrua o valor de um negócio. Ela também está sujeita a um limite legal importante. O art. 413 do Código Civil autoriza o juiz a reduzir equitativamente a multa que considerar manifestamente excessiva. Isso pode esvaziar boa parte do valor de dissuasão pretendido pelas partes.
Já a indenização por perdas e danos (arts. 402 a 405 do Código Civil) cobre o prejuízo real. Mas exige que a parte lesada prove, em juízo, tanto o descumprimento quanto a extensão do dano. Isso é notoriamente difícil em casos de uso indevido de informação.
A prática mais robusta combina as duas: uma multa mínima automática, sem prejuízo do direito de pleitear indenização suplementar quando o prejuízo comprovado for maior. O art. 416, parágrafo único, do Código Civil admite essa combinação, desde que expressamente pactuada.
Vale acrescentar um terceiro remédio, muitas vezes mais eficaz que os dois anteriores quando o vazamento ainda está em curso. É a tutela de urgência, prevista no art. 300 do Código de Processo Civil. Ela permite pedir ao Judiciário a cessação imediata do uso ou da divulgação da informação, antes mesmo de discutir o valor do prejuízo. Na prática, o que faz a outra parte obedecer não é a liminar em si, mas a multa diária por descumprimento (astreintes, art. 537 do CPC) fixada junto com ela. Numa disputa envolvendo informação sensível, parar o vazamento costuma valer mais do que qualquer indenização posterior.
Os limites práticos de um NDA
É importante ter expectativas realistas: um NDA reduz o risco de uso indevido de informação, mas não elimina esse risco por completo. Provar o descumprimento de um NDA pode ser tecnicamente difícil, especialmente o uso indevido, e não apenas a divulgação. Isso vale sobretudo quando a informação vazada não deixa rastro documental claro. Por isso, o NDA funciona melhor como parte de uma estratégia mais ampla de proteção, e não como proteção absoluta e autossuficiente. Essa estratégia inclui, quando aplicável, registro formal de propriedade intelectual e controle de acesso interno à informação sensível.
NDA e cláusula de não concorrência: instrumentos distintos
É comum confundir o NDA com a cláusula de não concorrência. São instrumentos diferentes: o NDA protege a informação; a cláusula de não concorrência restringe a atuação da parte em determinado mercado. Em negociações que não avançam para uma operação concreta (uma rodada de investimento que não se concretiza, por exemplo), normalmente só o NDA permanece relevante. A cláusula de não concorrência costuma fazer sentido apenas quando há efetivamente uma relação societária ou uma venda de negócio se consumando.
Cláusulas acessórias em NDAs de M&A: standstill e não aliciamento
Em negociações mais maduras, sobretudo aquisições e fusões relevantes, o NDA costuma vir acompanhado de dois compromissos adicionais que vão além da confidencialidade pura.
A cláusula de standstill impede que a parte receptora aumente sua participação na sociedade-alvo, faça oferta concorrente ou tente uma aproximação hostil. Essa restrição vale enquanto o NDA estiver vigente. Isso evita que ela use o acesso privilegiado que a negociação lhe deu contra o interesse da outra parte.
Esse ponto merece um cuidado adicional quando a contraparte é, ou pode vir a ser, acionista de uma companhia aberta. Nesse cenário específico, quem recebe informação relevante ainda não pública fica automaticamente impedido de negociar valores mobiliários daquela companhia até a informação se tornar pública. A base legal é o art. 155, §4º, da Lei das S.A., e a Instrução CVM 61/2022. Essa restrição existe independentemente do que o NDA disponha. Ela se soma ao standstill contratual quando o investidor é um fundo ou instituição sujeita à regulação da CVM.
A cláusula de não aliciamento (non-solicitation), por sua vez, impede que a parte receptora aborde funcionários-chave da outra parte durante a negociação. É uma prática mais comum do que se imagina. Um processo de due diligence expõe o organograma e os talentos de uma empresa a um concorrente ou investidor.
Nenhuma das duas é presença automática num NDA societário comum. Mas ambas deveriam entrar na mesa de negociação sempre que a contraparte tiver capacidade real de agir sobre a informação recebida. Isso vale sobretudo para concorrentes diretos e fundos com histórico de aquisições hostis.
NDA e LGPD: proteções que se sobrepõem, mas não se confundem
Quando a due diligence ou a negociação envolve troca de dados pessoais (cadastro de clientes, dados de colaboradores, informações de sócios pessoas físicas), o NDA não substitui as obrigações da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/2018). A parte que recebe esses dados segue sendo, para os fins da LGPD, responsável pelo tratamento que fizer deles. Isso vale independentemente do que o NDA disponha sobre confidencialidade contratual.
Vale um ponto que costuma passar despercebido: o NDA e a LGPD operam em trilhas de responsabilização diferentes, que não se substituem. O NDA regula a relação contratual entre as partes da negociação. Já a LGPD aciona a responsabilidade administrativa perante a ANPD. As multas podem chegar a 2% do faturamento da empresa, limitadas a R$ 50 milhões por infração (arts. 52 a 54 da LGPD). Um NDA bem redigido reduz o risco contratual entre as partes. Mas não blinda nenhuma delas de uma sanção da ANPD, se o vazamento de dados pessoais efetivamente ocorrer.
Um NDA bem redigido, nesses casos, deve prever três pontos expressamente. São eles: a forma de compartilhamento de dados pessoais, a limitação de uso à finalidade da negociação e a obrigação de eliminação desses dados ao fim do processo. São cláusulas que reduzem o risco regulatório, além do risco contratual já coberto pelo restante do instrumento.
Cuidado com documentos genéricos
O NDA é uma ferramenta útil e, em muitas negociações societárias, indispensável. Mas seu valor está na precisão da redação, não na formalidade de sua existência. Um NDA genérico, copiado de um modelo qualquer, oferece proteção ilusória. Um NDA bem calibrado ao tipo de informação e ao estágio real da negociação é o que efetivamente reduz risco.
Nossa equipe de Direito Societário redige e revisa NDAs sob medida para cada estágio de negociação. Vai de conversas exploratórias a operações de M&A em curso. Alinhamos a cláusula de confidencialidade às exigências da LGPD sempre que dados pessoais estiverem em jogo.
Nota de autoria:
Este artigo foi elaborado por Tiságoras Mariani, advogado, especialista em Direito Empresarial e Direito do Trabalho pela PUCRS e sócio do MPW Advogados. É Gestor Jurídico da Osten Moove e Osten Invest e atua no mercado de tecnologia há mais de 7 (sete) anos
